DIRITTO
1. In via preliminare devono essere esaminate le eccezioni in rito sollevate dalla controinteressata.
Con una prima eccezione afferma l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, in quanto la farmacia della ricorrente non può vantare un diritto all’immutabilità dei confini con la sede della farmacia della controinteressata, e ogni cittadino ha il diritto di libera scelta della farmacia, cosicché la farmacia della parte ricorrente non subisce in realtà alcun pregiudizio dagli atti impugnati.
L’eccezione deve essere respinta.
Rispetto al trasferimento di una farmacia, il titolare di una vicina farmacia concorrente, è titolare di una posizione soggettiva di vantaggio tutelabile in sede giurisdizionale a che ciò avvenga nel rispetto della normativa di settore, ed è altresì titolare di un interesse diretto ed attuale a non vedere diminuite le proprie quote di mercato per la nuova collocazione dell’operatore nell’ambito del proprio bacino di utenza.
L’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse deve pertanto essere respinta.
2. L’eccezione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse non può essere accolta.
E’ vero, come eccepito dalla controinteressata, che in caso di riedizione dell’azione amministrativa conseguente ad un eventuale accoglimento del ricorso troverebbe applicazione la disciplina sopravvenuta, per la quale, in base all’art. 2 della legge 2 aprile 1968, n. 475, modificato dall’art. 11 del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito in legge 24 marzo 2012, n. 27, deve ritenersi eliminata la pianta organica delle farmacie, e pertanto la controinteressata potrebbe comunque ottenere il risultato del trasferimento della proprie sede prescindendo dalle questioni sollevate nella presente controversia, che ha ad oggetto le doglianze della ricorrente circa il mancato rispetto di una normativa ormai non più vigente.
Tuttavia va tenuto conto, come ripetutamente sottolineato dalla parte ricorrente, che l’effetto pratico del trasferimento della sede non conseguirebbe con certezza dall’annullamento degli atti impugnati, e necessiterebbe di un’apposita iniziativa dell’interessata e dell’avvio di un nuovo procedimento, assumendo quindi carattere eventuale e non automatico.
Poiché l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse può essere pronunciata solo in presenza di mutamenti che con certezza abbiano fatto venir meno per il ricorrente qualsiasi residua utilità in caso di accoglimento del ricorso, e non è possibile nel caso di specie escludere a priori la permanenza di un interesse di carattere strumentale volto ad impedire o quantomeno ritardare l’operatività del trasferimento della farmacia a tutela del mantenimento dei livelli dei propri ricavi, l’eccezione non può essere accolta.
3. Nel merito il ricorso deve essere respinto.
Con il primo, secondo, quinto e sesto motivo del ricorso originario, e con il terzo dei motivi aggiunti, la parte ricorrente contesta a vario titolo il cattivo esercizio della discrezionalità dell’Amministrazione nella definizione della nuova pianta organica della farmacie, o per la varietà delle motivazioni addotte, o per l’erroneità di alcuni dei presupposti (quali il calo degli abitanti della località di Malamocco o la non esatta indicazione dei confini delle sedi della pianta organica).
Alcuni di questi vizi sono effettivamente sussistenti, ma non sono comunque idonei ad inficiare la legittimità dell’azione amministrativa, atteso che questa si basa su alcune valutazioni e circostanze, taciute dalla parte ricorrente ma che emergono dalla documentazione versata in atti e dalle difese delle Amministrazioni, che sono di per sé sufficienti a sorreggere la ragionevolezza e la congruità delle determinazioni delle Amministrazioni.
3.1 La deliberazione del Consiglio della Municipalità n. 1 del 3 febbraio 2009, ha espresso parere favorevole allo spostamento della farmacia modificando il precedente parere non favorevole, sulla considerazione di quattro motivazioni:
a) perché ha riconosciuto di aver erroneamente conteggiato nel primo parere tra i residenti nella località di Malamocco gli ospiti presenti nelle strutture sanitarie degli Istituti S. Camillo e Carlo Steeb, che tuttavia sono forniti dei farmaci direttamente dall’Ulss, e non dalle farmacie;
b) perché ha preso atto che sono mutate le abitudini dei residenti nella località di Malamocco nel corso del tempo, che trovano più comodo fare i propri acquisti in zona più baricentrica rispetto all’isola del Lido, come dimostra la petizione firmata da più di 250 cittadini per ottenere lo spostamento della farmacia;
c) perché il mancato collegamento della linea Adsl nella zona di Malamocco risulta penalizzante sia da un punto di vista funzionale che economico, per la mancanza di possibilità di effettuare prenotazioni di prestazioni di specialistica ambulatoriale presso la farmacia, che per l’impossibilità di applicare il sistema gestionale del farmaco e dell’anagrafe degli assistiti che si svolge per via informatica;
d) in quanto la vetustà e il contenuto spazio a disposizione dei locali ove è ubicata la farmacia e di quelli vicini, li rende inidonei alla gestione della farmacia secondo le moderne esigenze, non più confinate nell’ambito della tradizionale vendita dei farmaci, ma che comprendono anche l’esercizio di attività commerciali e lo svolgimento di servizi.
Il parere alla fine osserva che, se non viene garantito un volume di vendite sufficiente alla farmacia della controinteressata, questa è destinata alla chiusura, con risultati contrari all’interesse della popolazione, che subirebbe una diminuzione del servizio.
3.2 La deliberazione della Giunta comunale n. 199 del 3 febbraio 2010, adottata a seguito della richiesta di chiarimenti formulata dalla Regione allo scopo di consentire lo spostamento della farmacia della controinteressata, fa riferimento:
a) alla circostanza che i lavori di ristrutturazione del centro di Malamocco hanno causato chiusure della strada di accesso alla farmacia con difficoltà a raggiungerla negli orari di apertura, e all’avvenuta definitiva pedonalizzazione del centro storico all’interno del quale ha sede la farmacia, con conseguente cambiamento delle abitudini dei tradizionali clienti indotti a spostare gli acquisti al centro dell’isola, come dimostrato dal fatturato relativo all’anno 2008 di tutte le farmacie del Lido di Venezia;
b) alla diminuzione da 2639 nel 2007, a 2070 nel 2009, del numero di abitanti di Malamocco e alla raccolta di firme dei residenti contro il rischio che la scarsa remuneratività della farmacia ne comporti la definitiva chiusura.
L’Ulss n. 12 con deliberazione del Direttore generale n. 622 del 16 giugno 2010 ha espresso anch’essa parere favorevole per la minore accessibilità alla farmacia protrattasi nel tempo a causa dei lavori di ristrutturazione del centro storico di Malamocco, e per la modifica delle abitudini dei residenti che, per soddisfare le loro normali esigenze di vita, debbono comunque utilizzare un mezzo per spostarsi verso il centro dell’isola, anche solo per acquisire qualsiasi prescrizione medica necessaria agli acquisti in farmacia, dato che non sono presenti ambulatori medici nella località di Malamocco.
Rispetto a queste motivazioni la parte ricorrente lamenta che i pareri favorevoli allo spostamento della farmacia facciano riferimento a circostanze in parte diverse, la mancanza di motivazione della deliberazione regionale e la contraddittorietà tra tali atti.
La prima censura è priva di rilievo, in quanto possono ben esservi più elementi che nel loro insieme inducono gli enti interessati ad esprimere il proprio parere favorevole con riguardo alle diverse dimensioni territoriali dell’organo chiamato ad esprimersi o al tipo di interessi pubblici alla cui cura è preposto l’ente che si esprime, e tale circostanza non è pertanto di per sé sintomatica di un difettoso esercizio dell’azione amministrativa.
La deliberazione della Regione, inoltre, ha motivato per relationem recependo gli elementi istruttori acquisiti attraverso l’acquisizione dei predetti pareri, e risulta pertanto sufficientemente motivata.
Non è neppure ravvisabile la dedotta perplessità o incongruità della motivazione perché i pareri, sopra riportati, non risultano tra loro in contraddizione.
Pertanto le censure di cui al primo motivo devono essere respinte
3.3 Con il secondo motivo la ricorrente lamenta l’erronea affermazione del Comune circa una diminuzione del numero degli abitanti di Malamocco che invece sono aumentati di poche unità.
Il Comune nelle proprie difese ha chiarito che effettivamente il dato riportato nella propria deliberazione è erroneo, ma ha tuttavia precisato che tale dato da solo non può portare all’illegittimità del provvedimento impugnato, in quanto è solo uno degli elementi, e non quello decisivo, posto a fondamento del provvedimento impugnato di modificare i confini della pianta organica delle farmacie per consentire lo spostamento della farmacia della controinteressata, posto che gli incrementi demografici e gli spostamenti della popolazione per la normativa applicabile alla fattispecie in esame non sono gli unici presupposti che giustificano la modifica della pianta organica e la Regione non è stata indotta in errore atteso che l’erroneità del dato è stata portata a sua conoscenza dal Comune con nota prot. 3555197 del 12 agosto 2010 prima che si esprimesse in modo definitivo (cfr. doc. 21 allegato alle difese della Regione).
L’elemento determinante della decisione che emerge dai pareri ed è costantemente sottaciuto dalla parte ricorrente, è che per una serie di elementi concomitanti, e che non possono essere fondatamente contestati nella loro oggettività, quali la conformazione dell’isola del Lido come una lunga e sottile striscia di terra, il cambiamento delle abitudini dei residenti di Malamocco situata lontana dal centro verso la fine dell’isola, i lavori di ristrutturazione del centro di Malamocco durati circa un triennio e la sua definitiva pedonalizzazione, si è determinata una rilevante perdita di clientela e di remuneratività dell’attività della controinterassata che ha messo a rischio la stessa sopravvivenza della farmacia.
Emerge dai dati elaborati dall’Ulss n. 12 trasmessi con nota prot. n. 48394 del 3 febbraio 2009 (cfr. doc. 11 allegato alle difese del Comune di Venezia), non contestati dalla parte ricorrente, che la farmacia della controinteressata è quella che fattura meno di tutte le altre farmacie del Lido, e che la farmacia della parte ricorrente pur avendo un numero di residenti inferiore nella zona assegnata, fattura il triplo di quella della controinteressata.
Orbene, se da un lato è comprensibile che la parte ricorrente insorga per difendere i propri legittimi interessi di natura economica, volti a conservare i livelli di ricavi acquisiti, è evidente che è del tutto legittimo che gli enti pubblici si attivino a tutela del sovraordinato interesse pubblico volto ad assicurare alla popolazione un’adeguata assistenza farmaceutica, evitando il rischio, serio e attendibilmente documentato, della chiusura della farmacia della controinterssata, che comporterebbe un sicuro peggioramento del servizio.
La giurisprudenza ha peraltro chiarito che la scelta la scelta di spostare una farmacia in una zona più centrale e contigua ad una serie di servizi di utilità sociale, non può essere censurabile, in quanto gli incrementi demografici o gli spostamenti di popolazione non costituiscono gli unici presupposti sulla base dei quali può essere disposta la modifica della pianta organica delle farmacie ai sensi dell'art. 5 della legge n. 362 del 1991, e tale norma opera in presenza di qualsiasi situazione che appaia oggettivamente riconducibile al tipo di interesse pubblico sotteso alla norma attributiva del potere, che trova pertanto applicazione ogni qualvolta la pianta organica non consenta più di mantenere i livelli del servizio pubblico già assicurati alla popolazione, con il rischio di pregiudicare gli standard dell'assistenza farmaceutica (cfr. Tar Lombardia, Milano, Sez. III, 13 settembre 2010, n. 5664; Consiglio di Stato, Sez. IV, 14 settembre 2004, n. 5915) e ha escluso che possa essere definita come irrazionale una pianta organica che si faccia carico di prevenire la realizzazione di distorsioni del tipo di quelle che si sono realizzate nella fattispecie all’esame, e quindi il provvedimento che, nel fissare la pianta organica delle farmacie, divida la città in zone con popolazioni differenti, prevedendo che nella zona centrale vi siano più farmacie che non nelle zone periferiche, nonostante la popolazione sia minore che nelle aree periferiche, considerato che una consistente porzione degli abitanti delle periferie, per motivi vari (studio, lavoro, acquisti...), fluttua giornalmente nel centro aumentando il bacino di utenza delle farmacie centrali (cfr. Consiglio Stato, Sez. V, 22 febbraio 2007, n. 937).
Le doglianze di cui al primo, secondo, quinto e sesto motivo del ricorso originario, e al terzo dei motivi aggiunti, devono pertanto essere respinte, mentre la censura con la quale si lamenta l’erronea indicazione del numero di abitanti nella deliberazione del Comune deve essere dichiarata inammissibile per carenza di interesse.
Sul punto è sufficiente richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale applicabile alla fattispecie in base al quale, ove il provvedimento sia sorretto da più ragioni tra loro autonome, l'infondatezza delle censure rivolte verso una di esse, determina di per sé l'assorbimento delle censure dedotte avverso gli altri capi del provvedimento.
4. Con il terzo motivo la ricorrente lamenta l’erronea indicazione dei precedenti confini della pianta organica che avrebbe indotto in errore circa l’esatta portata della modifica apportata.
La doglianza non può essere accolta.
Dalla documentazione versata in atti risulta che vi è una notevole incertezza in ordine agli esatti confini delle sedi farmaceutiche, perché nelle cartografie allegate alla pianta organica a partire dalla deliberazione consiliare n. 144 del 29 luglio 2002 (cfr. docc. 4 e 5 allegati alle difese del Comune) sono indicati con il limite del Sestiere, che coincide con via Alvisopoli, ma l’atto di approvazione della della Regione della pianta organica menziona la necessità di svolgere ulteriori approfondimenti sul punto, lasciando in tal modo la possibilità di sostenere che la modifica dei confini fino a via Alvisopoli in realtà non sia ancora intervenuta.
Il punto è che non vi è alcuna prova che tale imprecisione abbia avuto una qualche valenza nel determinare la volontà degli enti che si sono espressi, ed anzi all’opposto si può affermare che ogni incertezza sul precedente confine deve intendersi superata ed assorbita dalla legittima volontà di fissare il nuovo confine in modo idoneo a consentire il trasferimento della farmacia in una zona che le consenta il proseguimento dell’attività.
La mancata preventiva risoluzione di questi elementi di incertezza circa gli esatti precedenti confini, si sostanzia quindi in una incompletezza dell’istruttoria che non dà luogo all’illegittimità dell’atto finale, perché non è rilevante, in quanto non cade su un elemento essenziale sul quale le Amministrazioni abbiano fondato la propria volontà provvedimentale.
La doglianza di cui al terzo motivo deve pertanto essere respinta.
4. Con il quarto motivo del ricorso originario ed il secondo e il terzo dei motivi aggiunti, la ricorrente lamenta l’errata sottoposizione della farmacia della controinteressata al regime proprio delle farmacie urbane, senza considerare che è stata istituita come farmacia rurale e la sua classificazione non è stata modificata dalla Regione.
Le censure non possono essere accolte.
Si può prescindere dall’esaminare nel merito le articolate argomentazioni sviluppate dalle Amministrazioni e dalla controinteressata tese a dimostrare la legittimità del percorso amministrativo che, tenuto conto delle modifiche normative intervenute negli anni, ha portato alla perdita della classificazione come rurale della farmacia della controinteressata (alla quale il Comune con nota prot. n. 687/837/1991 AC del 9 ottobre 1991 ha comunicato che la farmacia non può essere considerata rurale; dal 1991 per tale motivo alla stessa sono negati i contributi previsti per le farmacie rurali), perché ogni doglianza in merito deve ritenersi tardiva.
Infatti le proposte della pianta organica delle farmacie presentate dal Comune con deliberazione consiliare n. 144 del 29 luglio 2002 e n. 418 del 9 ottobre 2006 (cfr. gli stralci della pianta organica di cui al docc. 5 e 7 allegati alle difese del Comune) hanno espressamente definito la predetta farmacia come privata.
La Regione ha approvato la pianta organica nella formulazione proposta dal Comune con deliberazioni della Giunta n. 745 dell’11 marzo 2005 e n. 3890 del 15 dicembre 2009, che non sono state impugnate, per cui le relative determinazioni devono ritenersi ormai consolidate e inoppugnabili in ossequio al principio fondamentale di certezza del diritto cui è funzionale la fissazione di termini di decadenza per l’impugnazione, mentre i provvedimenti impugnati hanno correttamente preso atto della definizione, atteso che agli stessi è precluso operare una mera disapplicazione di precedenti atti amministrativi.
Le censure di cui al quarto motivo del ricorso originario e del primo e secondo dei motivi aggiunti devono pertanto essere dichiarate irricevibili perché tardive.
5. Con il settimo motivo del ricorso originario la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 14 della legge regionale 31 maggio 1980, n. 78, che scandisce con precisi termini la procedura di formazione della pianta organica della farmacie, perché il Comune si è in realtà espresso due volte nella medesima procedura, senza che ciò sia previsto dalla norma.
La doglianza non tiene conto che in realtà dopo che il Comune si era già espresso, è stata proprio la Regione, prima di concludere il procedimento, a richiedere un supplemento di istruttoria da parte del Comune sul problema della farmacia della controinteressata, e pertanto in mancanza della previsione di termini perentori (la normativa regionale citata definisce come perentori solo i termini per l’espressione del parere dell’Ulss e dell’Ordine dei farmacisti), la riapertura dell’istruttoria non integra alcuna violazione di legge, perché, intervenuta prima della definizione del procedimento, costituisce l’esercizio dei normali poteri di autotutela di cui sono titolari i pubblici poteri, e vi è stata la richiesta di nuovi pareri a tutti i soggetti pubblici preposti alla revisione della pianta organica.
In definitiva pertanto il ricorso e i motivi aggiunti devono essere dichiarati in parte inammissibili per carenza di interesse, in parte irricevibili per tardività e in parte respinti.
Nonostante l’esito della controversia, le sue peculiarità e la risalenza delle questioni che vi hanno dato origine, giustificano l’integrale compensazione delle spese tra le parti del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso e relativi motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li dichiara in parte inammissibili, in parte irricevibili e in parte li respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
